Assuntos > Alienação Fiduciária

Introdução/origem - Acesso rápido
Negócio Fiduciário - Acesso rápido
Alienação Fiduciária em Garantia - Acesso rápido
Objeto da Alienação Fiduciária - Acesso rápido
Natureza Jurídica da Alienação Fiduciária - Acesso rápido
Finalidade - Acesso rápido
Características - Acesso rápido
Partes ou Sujeitos - Acesso rápido
Elementos Essenciais - Acesso rápido
Requisitos Legais - Acesso rápido
Restrições Negociais - Acesso rápido
Obrigações do devedor-fiduciante e do credor-fudic - Acesso rápido
A falta de pagamento - Acesso rápido

Alienação Fiduciária
Introdução/origem	Voltar ao topo
Após terminar a consulta e leitura desse apaixonante assunto, você saberá: Identificar seus direitos e seus deveres; Discutir com o banco sobre o negócio alienação fiduciária em garantia (financiamento) que você contratou ou vai contratar para adquirir aquele bem (um carro, por exemplo); O que fazer quando for enganado ou lesado pelo banco; Como usar as leis e o direito em seu favor para reclamar contra o banco e vencer; Relacionar as leis que são aplicáveis ao negócio alienação fiduciária em garantia. Saberá tudo sobre: Negócios fiduciários, propriedade fiduciária, credor-fiduciário, devedor-fiduciante, e suas obrigações, requisitos necessários para validade e existência desse negócio jurídico bancário, tipos de bens que podem ser adquiridos através da alienação fiduciária, ou oferecidos como garantia, ação de busca e apreensão, prisão civil do devedor (depositário infiel). E saberá definir todos esses termos e muitos mais. E na segunda parte estudaremos a responsabilidade civil dos bancos nos contratos de alienação fiduciária. Como assunto é longo e intricado, mas fascinante, vamos queimar etapa, não vamos falar da origem, evolução histórica e mundial dos negócios fiduciários, bastando dizer que a alienação fiduciária tem sua origem na Antiguidade Romana, no Direito Romano, lá no século II e III d.C (dois tipos: fidúcia cum amico e a fidúcia cum creditore). No Brasil, a alienação fiduciária foi regulada pela primeira vez, por uma lei de1965, lei esta alterada por Decreto-Lei em 1969, mudou de novo em 2002 (Código Civil) e mais recentemente, outra modificação em 2004. Para tornar mais acessível aos consumidores e bancários que ainda não estão familiarizados com o assunto procurei evitar notas de rodapé, embora, quase todas as informações e entendimento ora expostos são na sua quase totalidade pacíficas entre os estudiosos do tema. No entanto, as fontes dessa pesquisa estão relacionadas no final (os principais livros consultados), com o devido crédito aos autores. Inclusive, se você desejar aprofundar no assunto, deve consultá-los.
Negócio Fiduciário	Voltar ao topo
Conceito e espécies   * O que são negócios fiduciários? Há várias espécies de negócios fiduciários, uma delas é a alienação fiduciária em garantia, é a mais usual entre nós. “Ocorrem, de um modo geral, sempre que uma pessoa transfere a propriedade ou a titularidade sobre um ou mais bens a outra, a qual se obriga a lhes conferir certa destinação e, como regra, a restituí-los, assim que alcançado o objetivo visado”. Essa definição de negócio fiduciário é de Cesar Fiuza, segundo ele este conceito é genérico. Tem-se que negócio fiduciário ou fidúcia é gênero dos quais são espécies: dentre eles a própria alienação fiduciária em garantia, estudá-la será o nosso objetivo. “Entende-se por negócio fiduciário o negócio jurídico inominado pelo qual uma pessoa (fiduciante) transmite a propriedade de uma coisa ou titularidade de um direito a outra (fiduciário), que se obriga a dar-lhe determinada destinação e, cumprido esse encargo, retransmitir a coisa ou direito ao fiduciante ou a um beneficiário indicado no pacto fiduciário”. Assim conceitua o Dr. Melhim Namen Chalhub, talvez, quem melhor estudou o assunto, dentre os autores brasileiros. A brilhante obra escrita por ele é intitulada: Negócio Fiduciário.   * Então, citar algumas espécies de negócios fiduciários? A alienação fiduciária em garantia (essa é a que estudaremos), a cessão fiduciária de crédito, cessão fiduciária de direitos de crédito decorrentes da alienação de imóveis, venda com finalidade de garantia. Estas espécies são agrupadas na categoria de negócios fiduciários de garantia. Há outra categoria, a de negócios fiduciários para administração que podem ser de gestão ou de investimento. No primeiro apenas se administra os bens fiduciários em proveito do beneficiário, enquanto no segundo, o agente fiduciário tem a função de investir o patrimônio. São exemplos: Negócio fiduciário para recomposição de patrimônio, cessão fiduciária para fins societários, trust. Não vamos tratar aqui de estudar cada espécie, pois o que interessa especificamente ao nosso estudo é a alienação fiduciária em garantia por ser a mais usada e aplicada na atividade bancária.   * O que propriedade fiduciária? Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor (art. 1.361 do nosso Código Civil) que assim conceitua.   * O que é propriedade resolúvel? Segundo Diego Richard Ronconi citando Roberto Senise Lisboa. “Propriedade resolúvel (ou revogável) é uma Propriedade não definitiva, em que o advento da condição ou termo final pode acarretar a resolução ou perda da Propriedade, fazendo-a retornar ao patrimônio do proprietário anterior. Dessa forma, os direitos inerentes ao domínio do bem não poderão mais ser exercidos pelo proprietário resolúvel, de forma que o beneficiário da resolução poderá reivindicar a Propriedade. Assim, Propriedade resolúvel: (...) é aquela que importa sujeição da transferência definitiva do domínio da       coisa à verificação ou não de um fato jurídico, que pode ser: a) um evento futuro e incerto (condição); b) um evento futuro e certo ou determinável (tempo); ou c) uma causa superveniente”. Assim, propriedade fiduciária é espécie de propriedade resolúvel, nela o Credor-fiduciário é o verdadeiro titular do domínio (que é a propriedade) que será resolvida pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, ou seja  se resolverá com o implemento da obrigação (ocorrência do termo ou condição), retransmitindo a propriedade, desse modo, para o devedor-fiduciante. Exemplos de negócios, em que há propriedade resolúvel: retrovenda e a própria alienação fiduciária em garantia.   Voltemos, finalmente, ao estudo específico da alienação fiduciária em garantia, objetivo desse trabalho, porém, as definições acima são importantes por questões didáticas.
Alienação Fiduciária em Garantia	Voltar ao topo
Conceito   * O que é, afinal, alienação fiduciária em garantia? É “um negócio jurídico realizado entre um credor (fiduciário) e um devedor (fiduciante), o primeiro concedendo um crédito e o segundo o recebendo, para aquisição de bens, dando-se em garantia do adimplemento da obrigação ajustada, tal bem então adquirido com os recursos do negócio então realizado” (João Roberto Parizatto). “É o contrato pelo qual uma pessoa, o devedor fiduciante, a fim de garantir o adimplemento da obrigação mantendo-se na posse direta, obriga-se a transferir a propriedade de uma coisa ou a titularidade de um direito a outra pessoa, o credor fiduciário, que fica adstrito a retransmitir o direito de propriedade ou a titularidade do direito ao devedor fiduciante, assim que paga a dívida garantida” (César Fiuza). “Consiste a alienação fiduciária em garantia na transferência, feita pelo devedor ao credor, da propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem, como garantia do seu débito, resolvendo-se o direito do adquirente com o adimplemento da obrigação, ou melhor, com o pagamento, da dívida garantida”. (Celso Marcelo de Oliveira). Então, é um contrato que através do mesmo, devedor transfere ao credor a propriedade de bens com o objetivo de garantir o pagamento da dívida, na condição de voltar a propriedade dos bens, desde que paga a dívida.
Objeto da Alienação Fiduciária	Voltar ao topo
* Quais os tipos de bens que podem ser contratados através da alienação fiduciária? Pode ser: coisa fungível (são bens que não podem ser substituídos por outros, ou seja, a obrigação de restituir recai sobre a própria coisa, não vale outra); Coisa fungível, mas estas só para garantia de crédito e dentro do circuito financeiro e de capitais, e só excepcionalmente; Coisa futura; Cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis e de títulos de crédito, estes, só se tratado no meio financeiro e de mercado de capitais; Outros bens: navios; aeronaves; Bens imóveis. Note-se que aplica o Novo Código Civil quando se tratar de alienação fiduciária sobre coisa móvel infungível (carro, moto, barco, maquinas, etc.). Quando se tratar de coisas móveis fungíveis aplica se a Lei 4.728/65, que introduziu a alienação fiduciária em garantia no Brasil. Hoje, com novo nome: “alienação fiduciária em garantia no âmbito do mercado financeiro de capitais”.
Natureza Jurídica da Alienação Fiduciária	Voltar ao topo
* Qual a natureza jurídica da alienação fiduciária em garantia? Natureza jurídica quer dizer classificação, enquadramento dentro do nosso Direito. O negócio alienação fiduciária é muito parecido com outros contratos do nosso Direito: é parente próximo principalmente da venda com reserva de domínio, e do penhor, é também muito próximo da retrovenda. Vem daí, que os autores estudiosos do tema elaboraram suas teorias para explicar a natureza jurídica da alienação fiduciária preocupados basicamente com os direitos do devedor-fiduciante e do credor-fiduciáro, principalmente as limitações que são impostas ao direito de propriedade do credor, uma vez que o devedor transfere ao credor a propriedade e a posse indireta (absoluta) da coisa, não podendo nem usar nem fruir da coisa. Ficando o devedor (alienante) com a posse direta (relativa) ele não tem o domínio da coisa como proprietário pleno enquanto não cumprir integralmente a obrigação assumida no contrato. É um contrato, negócio jurídico bilateral, oneroso, formal.
Finalidade	Voltar ao topo
* Qual a finalidade do contrato de alienação fiduciária em garantia? Tem a finalidade de garantir um débito. É o próprio bem adquirido dado como garantia do adimplemento (pagamento) da obrigação assumida pelo devedor-fiduciante. Objetiva transferir direito de propriedade ou de titularidade sobre bem ou bens do devedor-fiduciante (alienante) para o credor-fiduciário (adquirente) com a finalidade de prestar garantia, bens que serão devolvidos após cumprir todas as obrigações do negócio.
Características	Voltar ao topo
* Quais as principais características da alienação fiduciária em garantia? São: a propriedade resolúvel e transitória (propriedade resolúvel é aquela que existe até que se realiza, ou aconteça, a condição resolutiva, por exemplo: pagamento, quitação da dívida assumida, da obrigação). Feito o pagamento, a quitação, volta a propriedade ao que era devedor, reverte a propriedade do bem ao devedor que quitou a dívida. E posse indireta do bem alienado fiduciaramente, bem como seu domínio (propriedade) passa para o banco, enquanto a posse direta fica com o cliente. Outras características: Bilateralidade, pois há obrigações para as duas partes, para o credor-fiduciário e para o devedor-fiduciante; Onerosidade, pois há vantagens auferidas tanto para o devedor com o financiamento, quanto para o credor que lucra com a operação negocial; Formalidade, pois, exige-se que o contrato deva ser por instrumento escrito, público (feito no cartório) ou privado.
Partes ou Sujeitos	Voltar ao topo
* Quem são as partes do contrato de alienação fiduciária em garantia? São: o devedor-fiduciante ou alienante, que é quem recebe o financiamento para adquirir o bem e o credor-fiduciário (banco, ou financeira, administradora de consórcio, por ex.). Fiduciante porque é o devedor que confia no credor, tem confiança de que o credor devolverá o bem dado como garantia, ou seja, este remancipará o bem após cumprido a obrigação (financiamento, dívida, etc). Enquanto fiduciário é o banco porque é o depositário da confiança do devedor fiduciante.
Elementos Essenciais	Voltar ao topo
* Quais são os elementos essenciais da alienação fiduciária? São: o contrato principal, o bem (móvel ou imóvel, direito); a condição resolutiva, que se resolve com o pagamento da obrigação que o devedor fiduciante assume. O contrato principal é o contrato de financiamento, enquanto o contrato de alienação é o que oferece a garantia exigida no contrato principal.   * O que se entende por tradição? Caio Mário define: “é o ato de entrega da coisa ao adquirente, transformando a declaração translática de vontade em direito real”. Então, tradição consiste na entrega do bem, visando transferir o domínio, ou seja, a propriedade. É um dos meios de aquisição da propriedade móvel.
Requisitos Legais	Voltar ao topo
* Citar alguns requisitos legais da alienação fiduciária? Deve ser constituída por contrato escrito, público ou privado, que servirá de prova da realização do negócio. O contrato deverá ser levado a registro no Cartório de Registro de Títulos e Documentos, para ter validade contra terceiros. Se bem imóvel, o contrato deverá ser transcrito no Registro Imobiliário.   *Além de registrar o contrato, há bens objetos do contrato também estão sujeitos a registros? Sim. Há bens que devem ser registrados em Cartório ou órgão público. Carros, caminhões, motos adquiridos com financiamento gravado pela alienação fiduciária, a lei determina que conste no certificado de propriedade a referência à alienação, através da repartição pública de trânsito competente. Em se tratando de implementos: máquinas e equipamentos, deverá constar a expressão “bem alienado fiduciariamente ao banco tal” na nota fiscal. “O contrato que serve de título à propriedade fiduciária, conterá: o total da dívida, ou sua estimativa; o prazo, ou a época do pagamento; a taxa d juros, se houver; a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação” (art. 1.362 do CCB). Poderá conter também: o local de pagamento, correção monetária e demais comissões e encargos, a cláusula penal, bem como a fiel descrição do bem e sua completa identificação.
Restrições Negociais	Voltar ao topo
* Qualquer empresa pode oferecer e vender este negócio alienação fiduciária em garantia? Não tempos atrás. Sim atualmente. Não, somente, instituição financeira (banco), financeiras e empresa administradora de consórcio autorizada pelo Banco Central. Não é esta espécie de negócio permitida a exploração pelos particulares (pessoas físicas ou jurídicas não autorizadas), tratando-se de bens móveis. Mas há controvérsia, alguns autores entendem que não há razão para tal restrição. Porém, o fiduciante que é o devedor, aquele a quem é concedido o financiamento pode ser qualquer pessoa capaz. Também os particulares podem realizar negócio entre si, utilizando uma técnica chamada reserva de domínio que é bem parecido e outras espécies do gênero negócio fiduciário, por exemplo: uma venda com finalidade de garantia. Sim, atualmente, com a entrada em vigor do novo Código Civil Brasileiro essa dúvida, essa celeuma não mais existe, pois, tratando-se de bens móveis infungíveis a restrição feita aos credores-fiduciários caiu, ou seja, agora, não apenas só os bancos podem contratar esse negócio de alienação (como credor), as pessoas físicas, jurídicas, os particulares (como credor ou devedor) podem também, tudo com base no novo Código Civil.
Obrigações do devedor-fiduciante e do credor-fudic	Voltar ao topo
* Quais as principais obrigações do devedor fiduciante? São: pagar as prestações da dívida (empréstimo); obrigação de cuidar, preservar; zelar pelo bem, inclusive pagar todas as despesas de manutenção do bem, em função do desgaste natural do uso. Outra obrigação é a de pagar todas as taxas e impostos que incidem sobre o bem, exemplo, IPVA, pagar o seguro garantia; entregar, restituir o bem ao credor, no caso de falta de pagamento.   * Quais são as principais obrigações do credor fiduciário? São: devolver, retransmitir ao devedor fiduciário a propriedade do bem alienado, depois de quitado tudo. Outra obrigação: devolver, restituir ao devedor- fiduciante a diferença, o saldo positivo, se houver, quando o bem for vendido. Isso ocorre se a dívida não for paga pelo devedor e o bem for vendido para outro. Outra: dar quitação uma vez liquidada a dívida.
A falta de pagamento	Voltar ao topo
* Quais as providências tomadas pelo credor fiduciário se houver falta de pagamento do devedor? O credor constitui o devedor em mora, através do protesto de título, ou por carta registrada ou notificação expedida por Cartório de Títulos e Documentos. Só assim, o credor poderá retomar e vender o bem para cobrir seu crédito. Uma vez, regularmente constituído em mora o devedor tem a opção de pagar ou entregar o bem que será vendido. Mantendo-se o devedor inerte, o credor vai acioná-lo judicialmente através de ação de busca e apreensão do bem. Caso não se encontre o bem com o devedor ou terceiro, esta ação será convertida em outra: a ação de depósito, aqui há um grande problema, pois normalmente o credor pede a prisão do devedor, uma vez que a lei considera o devedor, neste caso, como depositário infiel. Porém, se o Oficial de Justiça encontra o bem, o devedor será citado pela Justiça para apresentar defesa ou requerer a purgação da mora (pagamento dos atrasados), se purgar a mora o processo será extinto.   * Quem pode ser parte na ação de busca e apreensão?   Tanto o credor fiduciário, o proprietário fiduciário do bem, (o banco) quanto o terceiro interessado, (avalistas, fiadores). Todos estes podem entrar com a ação, na qualidade de sujeito ativo, autores da ação contra o devedor-fiduciante.     * Quem pode ser demandado (réu) na ação de busca e apreensão? Podem ser o devedor fiduciante, alienante, como também pode ser um terceiro possuidor, que se encontrar eventualmente na posse do bem.   * O que acontece caso o devedor resolva entregar a coisa ao banco credor? É indiferente se a entrega foi em virtude da ação de busca e apreensão ou de outra ação, a de depósito, inclusive, caberá ao credor vender o bem a terceiro. Tal venda poderá ser judicial ou extrajudicial.

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